Les dispositifs pour la mise en œuvre d’une méthode chirurgicale ou thérapeutique sont-ils brevetables ? (3/3)

Comme exposé dans notre précédente publication, l’Office européen des brevets (OEB) délivre de nombreux brevets portant sur des produits et dispositifs ayant un lien avec une méthode de traitement thérapeutique ou chirurgical.

Paris, le 23 septembre 2022 – Comme exposé dans notre précédente publication, l’Office européen des brevets (OEB) délivre de nombreux brevets portant sur des produits et dispositifs ayant un lien avec une méthode de traitement thérapeutique ou chirurgical.

Une Chambre de Recours a toutefois décidé d’exclure de la brevetabilité un programme d’ordinateur utilisé dans une méthode de traitement thérapeutique.

Dans l’affaire T 944/15, des revendications de différentes catégories ont été confrontées à l’article 53c) CBE.

Une première revendication portait sur un procédé de contrôle par ordinateur de la position d’un patient au cours d’un traitement par irradiation, ce procédé comprenant une étape produisant des données indiquant le moment auquel une certaine quantité d’énergie de rayonnement devait transférée au patient (ce rayonnement ayant un effet thérapeutique).

Après avoir conclu que le procédé de contrôle était exclu de la brevetabilité au titre de l’article 53c) CBE au regard de cet effet thérapeutique, la Chambre s’est penchée sur une deuxième revendication portant sur un programme d’ordinateur qui, lorsqu’il est exécuté par un ordinateur, cause la mise en œuvre du même procédé de contrôle.
Avant de rentrer plus en détail dans le cas d’espèce, il convient de rappeler que les revendications de programme d’ordinateur formulées de cette manière bénéficient d’un régime particulier.

L’article 52 CBE prévoit que les programmes d’ordinateurs en « tant que tels » ne sont pas considérés comme des inventions. Néanmoins, la jurisprudence de l’OEB a admis qu’un programme d’ordinateur peut être considéré comme une invention au sens de l’article 52 CBE si celui est capable de produire un effet technique supplémentaire allant au-delà des interactions physiques normales existant entre le programme et l’ordinateur sur lequel il fonctionne (voir la Décision « IBM » T 1173/97).

Bien entendu, cette exigence d’effet technique supplémentaire est indépendante de l’article 53 CBE. Ainsi, tout objet revendiqué doit non seulement être éligible au statut d’invention au sens de l’article 52 CBE, mais encore ne pas être exclu de la brevetabilité en vertu de l’article 53 CBE.

Une question qui se pose est celle de savoir si un « programme d’ordinateur » est un « produit » tel que visé dans l’article 53c). Cette question est délicate, car un programme n’a pas de réalité physique tant qu’il n’est pas mémorisé dans une mémoire d’ordinateur. D’ailleurs, la jurisprudence des Chambres de recours de l’OEB n’a pas répondu ouvertement à cette question.

Les Directives relatives à l’examen pratiqué à l’OEB sont également prudentes sur cette question, et se contentent d’observer ce qui suit (voir section G.II.3.6) :
Une distinction est établie entre un programme d’ordinateur, qui correspond à une séquence d’instructions exécutables par ordinateur, et une méthode mise en œuvre par ordinateur, laquelle est une méthode qui est effectivement exécutée sur un ordinateur.

Dans les faits, la catégorie à laquelle se rapporterait un programme ne s’est pas avérée décisive dans le débat sur la possibilité de considérer des programmes comme des inventions au sens de l’article 52 CBE, la jurisprudence ayant plutôt dégagé comme seule condition pertinente la production par le programme de l’effet technique supplémentaire discuté plus haut.
Cette question prend toutefois tout son sens au regard de l’article 53c) CBE, étant donné que les Divisions d’examen et d’opposition ont tendance à considérer que les revendications de produit échappent à l’exclusion prévue dans cet article, comme on l’a vu précédemment.

Revenons à présent à l’affaire T 944/15. Pour défendre la revendication portant sur le programme d’ordinateur, le demandeur requérant s’est appuyé sur les Directives, lesquelles indiquent qu’aucune objection au titre de l’article 53c) CBE ne doit être soulevée pour une revendication portant sur un programme d’ordinateur (voir section G.II.4.2.1).

La Chambre a toutefois marqué son désaccord avec ce passage des Directives, en s’appuyant sur le raisonnement suivant.

Premièrement, la Chambre rappelle que, selon elle, l’exclusion visée à l’Article 53c) CBE ne concerne pas seulement des méthodes en tant que telles, et cite en exemple la décision antérieure T 1731/12 discutée précédemment se rapportant à un produit défini par son procédé d’obtention.

Deuxièmement, la Chambre estime que les produits échappant à l’exclusion de l’article 53c) sont essentiellement des produits définis par des caractéristiques physiques, tels qu’un médicament avec une certaine composition ou un scalpel présentant une forme particulière, au vu des intentions exprimées dans les travaux préparatoires de la CBE (point 47 des motifs). La Chambre relève que de tels produits peuvent être utilisés dans des méthodes de traitement, mais que c’est le médecin qui détermine la séquence des étapes à mettre en œuvre à l’aide du produit. Or, selon la Chambre, un programme d’ordinateur n’est pas un produit de ce type.

Il semble qu’ici la Chambre ait considéré qu’un aspect important était qu’un programme d’ordinateur, en imposant un ordre d’étapes, prive le médecin de la liberté de déterminer la méthode à appliquer. Il est à noter que la situation était différente à l’époque des travaux préparatoires de la CBE, de sorte que la problématique que la Chambre a eu à trancher ne se posait pas à l’époque de ces travaux préparatoires.
Troisièmement, la Chambre indique que c’est l’enseignement complet de la demande qui détermine la nature de l’invention, et non la forme particulière sous laquelle elle a été revendiquée.

Ce dernier élément de raisonnement avait auparavant été appliqué par la Grande Chambre de recours de l’OEB dans la décision G 1/07 à des revendications de méthode ne mentionnant pas explicitement d’étape de traitement chirurgical, mais couvrant des modes de réalisations comprenant de telles étapes à la lumière de la description de ces brevets1.

La Chambre chargée de l’affaire T 944/15 réutilise ce principe pour justifier que la nature de l’invention en discussion ne réside pas véritablement dans le programme d’ordinateur, mais plutôt dans les caractéristiques fonctionnelles de ce programme, que la Chambre semble avoir considéré comme équivalentes à une méthode de traitement thérapeutique.

Voici les observations faites par la Chambre à cet égard (voir point 48 des motifs) :

[Le programme d’ordinateur] n’est défini que par référence à ce que fait la méthode programmée lorsqu’elle est exécutée. Il est caractérisé par des actions ; il s’agit d’une chose qui est définie par ce qu’il fait, et il n’a pas d’autre usage que l’exécution de la méthode programmée. Le programme n’est que la description nécessaire de la méthode d’une manière qui peut être comprise par l’ordinateur. L’invention, telle que l’homme du métier la conçoit d’après l’enseignement fourni, est la méthode.

Ainsi, deux éléments semblent avoir joué dans cette décision en faveur de l’exclusion de la brevetabilité du programme d’ordinateur au titre de l’article 53c) CBE : le fait qu’il soit caractérisé uniquement par la méthode de traitement thérapeutique mise en œuvre lors de son exécution ultérieure par un ordinateur, et le fait que c’est le programme qui détermine les étapes de cette méthode.
Ceci appelle les réflexions suivantes concernant le caractère purement fonctionnel du « produit » pour lequel une protection est recherchée.

En effet, le raisonnement retenu par la Chambre chargée de l’affaire T 944/15 diverge des décisions antérieures T 712/93 et T 1731/12, qui validaient la non-exclusion d’un dispositif défini par des caractéristiques fonctionnelles, pourvu que ces caractéristiques soient déjà présentes dans le dispositif avant la réalisation d’une quelconque étape de traitement chirurgical ou thérapeutique.

Selon nous, ce raisonnement antérieur aurait pourtant pu être transposé au programme d’ordinateur en cause dans l’affaire T 944/15, car le programme comprend implicitement des instructions de code qui existent dans une mémoire avant l’exécution du programme par un ordinateur, et donc avant la mise en œuvre d’une quelconque étape chirurgicale.

Inversement, il nous semble que le nouveau raisonnement appliqué dans la décision T 944/15 pourrait être généralisé à toute revendication de produit ou de dispositif rédigée en des termes purement fonctionnels, y compris des revendications portant sur des produits ou dispositifs qui ne sont pas des programmes d’ordinateur. Ainsi, des produits ou des dispositifs définis dans des revendications par des moyens configurés pour mettre en œuvre certaines fonctions thérapeutiques ou chirurgicales de manière automatique pourraient être considérés comme étant exclus de la brevetabilité au titre de l’article 53c) CBE si l’on suit le raisonnement appliqué dans la décision T 944/15.

Cette décision remettant en cause de la brevetabilité d’un programme d’ordinateur destiné à mettre en œuvre une méthode thérapeutique reste pour l’instant isolée.

Cependant, en raison de l’utilisation croissante des programmes d’ordinateur dans la mise en œuvre de méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, il est très probable que d’autres Chambres de recours auront à l’avenir à statuer à nouveau sur cette question ou sur des questions proches.

L’équipe Medtech de REGIMBEAU suit attentivement l’évolution de la jurisprudence sur ces sujets et se tient à votre disposition pour vous conseiller sur la stratégie de protection de vos produits et programmes d’ordinateur dans le domaine chirurgical.

1 C’est d’ailleurs ce raisonnement que la Chambre a appliqué dans l’affaire T 1731/12 pour rejeter la revendication portant sur un procédé de contrôle par ordinateur de la position d’un patient au cours d’un traitement par irradiation.

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