Quand le droit d’auteur s’invite sur le terrain : les tatouages des joueurs dans le jeu NBA 2K

En 2016 aux Etats-Unis, une société[2] a intenté une action en justice contre les sociétés éditrices des jeux vidéo de NBA, invoquant la contrefaçon de droits d’auteur en raison de la reproduction desdits tatouages au sein du jeu (sur les « avatars » des joueurs).

Les questions soulevées par cette affaire, auxquelles le juge américain a dû répondre, étaient multiples :

• Les tatouages sont-ils protégeables au titre du droit d’auteur ?
• La reproduction de tatouages protégés, dans un jeu vidéo, constitue-t-il un acte de contrefaçon ?
• Est-ce que la licence concédée par les joueurs concernés visant leur image est suffisante ?
• …

Les sociétés éditrices du jeu vidéo NBA 2K ont invoqué plusieurs moyens de défense, parmi lesquels figuraient :

• l’obtention d’une licence implicite pour la reproduction des tatouages,
• l’exception de « fair use » (la représentation était nécessaire pour représenter au mieux le basketteur), et
• l’exception « de minimis use » (la représentation est accessoire, et la rapidité des mouvements du joueur dans le jeu ne permet pas de percevoir parfaitement les tatouages).

Sur ces fondements, l’action en contrefaçon de droits d’auteur a été rejetée par la District Court de New-York[3].

Cette solution pourrait-elle être transposée et prononcée par des juridictions françaises ?

En droit français, pour qu’une œuvre puisse bénéficier de la protection par le droit d’auteur, elle doit être originale. La Cour d’Appel de Paris a pu, par le passé, condamner une maison de disque pour reproduction de tatouages sur différents supports, sans avoir obtenu l’autorisation du tatoueur[4].

Les juges américains ont, quant à eux, examiné l’originalité des motifs tatoués et ont conclu que lesdits tatouages, bien que protégeables, n’étaient pas suffisamment créatifs pour permettre d’écarter les exceptions invoquées.

Le droit d’auteur français ne connait pas les mêmes conditions de protection, le même régime et les mêmes exceptions (les exceptions évoquées ci-avant n’existent pas à l’identique en droit français).

Dans un contexte similaire en France, certaines pistes de réflexion pourraient être abordées :

• Discussions relatives à l’originalité du tatouage (principale condition de la protection) ;
• Théorie de l’élément accessoire (le tatouage est représenté de façon accessoire et n’est pas le sujet principal de l’œuvre qui le reproduit) ;
• L’œuvre composite (impliquant, pour l’auteur de l’œuvre seconde, la nécessité d’obtenir l’accord du titulaire des droits sur l’œuvre première[5]).

[1] Série de jeux vidéo de basket-ball éditée par les sociétés américaines 2K Games Inc et Take-Two Interactive Software Inc

[2] La société américaine Solid Oak Sketches (société de gestion des droits de reproduction de plusieurs tatoueurs)

[3] Solid Oak Sketches, LLC v. 2K Games, Inc., (March 26, 2020)

[4] Article L.113-5 du Code de la propriété intellectuelle

[5] Cour d’Appel de Paris - 3 juillet 1998 – N°97/00183